江平老 师的信托法思想述评(二)

时间:2019/12/24 16:38:20用益信托网

信托立 法体系的架构与平衡


江平老 师曾经反复强调,《信托法》的颁布 和实施的两个背景非常重要:一是我 国民法体系正处于建立和完善的过程中,尤其是《物权法》当时正在制定过程中;二是社 会结构处于深刻的变革中,经济发 展处在全球化的浪潮中。江平老 师正是在上述背景下,对我国 信托立法体系进行顶层架构,设计在 遵循立法科学性原则的基础上,做到与 我国的立法现实相平衡。


 1 .《信托法》的制定,必须协 调好与民法的关系


江平老师认为:“信托关 系在性质上固然属于一种民事财产关系,但信托 乃是英美法的产物,其基本 法理与继受大陆法传统的我国民法观念大为不同。比如,民法对 财产关系的调整是依物权关系和债权关系的划分为基础的,而信托 关系在性质上既不能单纯地划归物权关系,也不能 单纯地划归债权关系。从受托 人与信托财产的关系而言,受托人 有权利以自己的名义管理和处分信托财产,并对抗第三人的干涉,因而具 有物权关系的性质;从受托 人与受益人的关系而言,受托人 负有将信托利益交付于受益人的义务,这是一项‘对人的义务’,因而又 具有债权关系的性质。可见,信托关 系具有物权关系和债权关系的双重性质,迥异于 民法对财产关系分类的单纯性,性质上颇为特殊。又如,信托财 产权与民法上财产权的概念也截然不同。民法上的财产权,无论是物权还是债权,其权利 名义人与利益享受人属于同一主体,即谁在 名义上享有权利,谁就享 有该权利所生的利益。与此不同,信托财 产上的权利主体与利益主体则相分离,也即信 托财产的名义权利人是受托人,但受托 人行使该权利所生的利益则不归于其自身,而由受益人享有。由是可知,信托为 一种特殊的财产管理制度,无论纳 入民法中的任何部门,均不适宜;而在体例上、立法技术上,如何并入民法,也大有问题。因此,只能采 取单独立法的方式予以规范。


当然,单行的《信托法》在性质 上乃属民事特殊法,信托关 系的特殊问题固然应由《信托法》做出规范,但属于 民事关系中的一些共通性问题,仍可适 用民法的一般规则,而不必在《信托法》中予以重复规定。比如,信托关 系人的权利能力和行为能力问题,受托人 在处理信托事务中对第三人所产生的契约责任和侵权责任问题,等等。” 13 江平老师与《信托法》起草小 组在学者建议稿草案中较好地贯彻了上述立法思想。但由于《信托法》的制定 正处于江平老师所讲的我国民法体系正处于建立和完善的过程中,尤其是《物权法》当时正在制定过程中,《信托法》草案修 订过程中不可避免地受到了上述背景的影响。如《信托法》中存在 信托与代理关系未能区分清楚;过于强 调信托合同的约定条款、对法定条款规定不足;将信托 登记附属于物权登记等问题。关于信 托与代理关系问题,江平老师认为:“我们常常讲信托是‘受人之托,代人理财’,但受人之托、代人理财有些问题,因为大 陆法里面代理行为也是受人之托代理一些法律行为。怎么能 够把代理法律行为和我们所说的信托是替人家来经营财产,管理财产分清,而且把 财产当做是自己的财产去经营管理,这一点 始终没有很好的办法来解决。” 14


 2 .《信托法》立法中 私法与公法内容的平衡


在英美法系,信托具 有隐秘性与相对性,信托只 涉及受托人和受益人(和税务部门),其首要 的制度价值在于强调对于受益人利益的保护。作为一位毕生从事“私权的呐喊”、一位熟 知各国信托立法的民商法学者,江平老 师非常希望中国的《信托法》注重科学性,是一部 私法性质的法律规范,规定信 托关系的共通性规范。如果也 将特种信托的特殊规范、信托业 的特殊规范都放到一起,采取“大一统”的立法模式,并不符 合立法的科学性,江平老 师和周小明博士认为:“第一,调整对象的非单一性。有关信托的一般规则,调整的 是横向信托关系,且属于 所有信托关系的共通性问题;而有关 特种信托和信托业的规则,有许多 是调整主管机关对它们的监督关系,属纵向 的行政管理关系,涉及信托关系的部分,也仅限 于它们运作中所产生的特殊问题。调整对象的非单一性,不符合 现代立法的基本原则;第二,规范的异质性。有关信 托关系的一半规则在性质上属于民事规范,而调整 特种信托和信托业的许多规则属于行政规范。同一部法律之中,异质的规范太多,在立法 技术上难以协调;第三,稳定性 和变动性的冲突。作为信 托关系基本法的《信托法》应具有相对稳定性,而国家 对特种信托和信托业的监督管理规则,需根据 经济现实不断加以修改,具有较大的变动性。如果将 这部分规则纳入《信托法》之中,则会影响《信托法》的稳定性。” 15 江平老师和《信托法》起草小 组考察了世界各国特别是日韩及我国的台湾地区的信托立法后发现:其信托 立法都只是针对信托关系的一般性规则和共通性规则,至于特 殊信托和信托业,则专门 另行立法加以规范。


但我国 的国情与已经制定信托立法的国家和地区不同,江平老师认为:第一,我国制定《信托法》的初衷,在于规 范信托业的无序行为与已经出现的某些特种信托活动,诸如以 投资基金面目出现的“证券投资信托”。若《信托法》只规范 信托关系的一般原理,而不包 含特种信托即信托业的特殊规范,则《信托法》的制定 就丧失了其现实意义;第二,如果《信托法》不将特 种信托及信托业的规范纳入其范围,那么,由于认识上的原因,和已经 形成的八届人大五年立法计划的限制,这方面 的规范在短时间内不可能由国家权力机关以“法律”的形式加以制定。这样的话,我国信 托发展中一些亟待解决的问题,仍然在 立法上难以解决,在实践中,势必只 能由主管机构制定行政性规范来解决,而主管 机关限于立法素质、本位主 义和已经形成的对信托的不甚正确的观念等因素的影响,其规则 恐怕一时难尽人意。


正是基 于这些现实因素的考量,江平老师和《信托法》起草小 组在科学性与现实性中做出了如下平衡:“我国《信托法》在内容设计上,最好也 能遵循立法的科学性,并参考 世界各国成文信托立法的惯例,而集中 就信托的一般原理和共通性问题做出规定,使之成 为信托关系的基本法。另外,就信托 业和特种信托的设立、运作和 监督再进行专门的立法,比如《信托业法》、《公益信托法》、《证券投资信托法》等,使它们成为《信托法》的特别法,以期形 成合理的信托法体系。如果确 实无法逾越现实的障碍而不得不在一定程度上牺牲立法的科学性,那么,也应在现实的格局下,尽量实 现科学的立法原则。一种可行的做法是,《信托法》只对信 托关系的一般原理作出具体详尽的规范,而对信 托业和某些确需规范的特种信托只做原则性的规定,其更为 具体的规范则可通过颁布“实施细则”的方式来丰富,或者委托主管机关,根据原 则性规定来完善。”16


按照上 面的考虑和思路,《信托法》起草小 组最早拿出的草案中,主要包 括了三大部分内容:一是各 种信托关系的共通性规范,如信托的设立、变更和终止,信托财产的法律地位,信托关系人的权利、义务和责任等;二是特 种信托的特殊规范,即关于 公益信托和证券投资信托的规范;三是关 于信托业的特殊规范,如信托业的设立条件、法律地位、业务范围、信托资金的运用、业务财务监督等。到最后《信托法》面临通过时,恰恰因为“信托业”这部分争论很大,暂时难 以取得一致意见,只好删除,以后由 国务院制定条例去解决。《信托法》真的只 成为私法内容的《信托法》了,我国形 成了在信托制度上私法与公法部分分开制定的格局,这与江平老师的《信托法》立法科学性主张相符。但让江 老师不幸言中的是,由于立 法资源限制及主管机关限于立法素质、本位主 义和已经形成的对信托的不甚正确的观念等因素的影响,对信托 业和某些确需规范的特种信托,包括信 托登记与信托税收制度,其更为具体的“实施细则”至今尚没有出台!


注释:

13.江平、周小明,《论中国的信托立法》,《中国法学》1994年第6期,第55页。

14.江平,《信托立 法中的三个问题》,《清华金融评论》2015年第4期,第87页。

15.江平、周小明,《论中国的信托立法》,《中国法学》1994年第6期,第55-56页。

 16.江平、周小明,《论中国的信托立法》,《中国法学》1994年第6期,第56页。


作者:韩 良
来源:京 都 家 族 传 承

责任编辑:zhangshi

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